FUNDAÇÃO UNIV. DO TOCANTINS - UNITINS
GRUPO DE PESQUISA DIREITO & ARTE
PROF. FABRÍCIO CARLOS ZANIN
ENCONTRO 029, 15 DE MARÇO DE 2017
PRESENTES: Arthur (S), Fábio (S), João Pedro (S), Luiz Augusto (N), Matheus Pacheco (S), Pietro (N), Thiago Santos (S), Vico (S)

SUMÁRIO

O QUE ACONTECEU NO GRUPO?
PROBLEMAS DOS JURISTAS
ABORDAGENS TRADICIONAIS
DIREITO, SOCIEDADE E LIBERALISMO
CRONOGRAMA

O QUE ACONTECEU NO GRUPO?

■ PAUTA

- Resumo e Discussão do Projeto de Pesquisa

- Apresentação do esboço do artigo em construção

- Cada um apresentou sua área de pesquisa, seu tema, seu problema e sua bibliografia básica

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PROBLEMAS DOS JURISTAS

■ TÉCNICOS E NÃO TÉCNICOS

- juristas

- dois tipos de problemas (conceituais)

- problemas técnicos dogmáticos = consenso sobre os argumentos e provas

- problemas não técnicos zet-éticos = não há consenso sobre como proceder metodologiacamente; remetem à filosofia

- problemas não técnicos = éticos = lei é justa?

■ EXEMPLOS

- o que significa transgressão legal?

- o STF segue princípios ou cria novas leis?

- o que são princípios?

- o que significa e como se dá a aplicação de princípios?

- os seres humanos têm obrigação moral de obedecer as leis?

- perguntas geradas por problemas conceituais que extrapolam a técnica, a tecnologia, a dogmática jurídicas

■ COMO RESOLVER?

- questões relativas à teoria do direito/filosofia do direito

- é importante resolvê-las de uma vez por todas?

- ou seria melhor mantê-las sempre em aberto?

- mas como é possível a decisão se elas permanecerem em aberto?

- qual método utilizar para resolver tais questões?

- a escolha dos métodos determina os temas ressaltados

- a escolha dos métodos = modismos e interesse público

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ABORDAGENS TRADICIONAIS

■ ABORDAGEM PROFISSIONAL

- abordagem dominante na teoria do direito

- abordagem profissional

- questões não técnicas (extrajurídicas) são problemáticas porque não são resolvidas técnicamente (juridicamente)

- ou os profissionais selecionam parte das questões não jurídicas que querem analisar juridicamente e esquecem o resto não jurídico

■ INGLATERRA E ESTADOS UNIDOS

- habilidades específicas dos profissionais da abordagem profissional

- analisar leis escritas (ING)

- analisar decisões judiciais (ING)

- extrair doutrina das fontes oficiais (ING)

- analisar situações fáticas complexas (EUA)

- pensar taticamente para gerar mudanças sociais através das leis (EUA)

- então, a abordagem profissional aborda as questões não técnicas usando essas técnicas e habilidades

- consequência? deixou intacta as questões não técnicas

- deixou intacta as questões de fundo/que fundam/de fundamento

- deixou intacta as questões de princípio!

■ TEORIA ANALÍTICA INGLESA

- teoria do direito

- abordagem profissional

- teoria analítica do direito (ING) X teoria do direito ética

- o que é o direito vigente positivo X o que deve ser o direito além

- analítica = elaboração cuidadosa do significado de conceitos jurídicos = métodos doutrinários para demonstrar significado especificamente jurídico (metalinguagem da linguagem ordinária)

- mesmo com a tentativa analítica (metalinguagem) de dar significados unívocos e consensuais a tais conceitos, eles permanecem problemáticos, porque os juristas os empregam mesmo quando não entendem exatamente o que eles significam

■ ENTRE DIREITO E MORAL

- Um jurista preocupa-se com conceitos jurídicos porque ele usa o conceito não-jurídico para justificar ou criticar as leis.

- leis X princípios morais

- Ele conhece muito bem esses fatos da doutrina jurídica, mas não sabe ao certo se os fatos colidem com o princípio. análise do conceito moral e não do conceito legal que o jurista já compreende

- mas é justamente o uso moral dos conceitos jurídicos que a abordagem doutrinária tradicional e profissional da teoria do direito analítica

- ignorou ou esqueceu (deixou de lado)

■ TEORIA REALISTA E PÓS-REALISTA NORTE-AMERICANA

- teoria do direito (EUA)

- como os tribunais decidem as ações judiciais difíceis ou controversas?

- papel dos tribunais na industrialização

- constitucionalizar questões políticas

- a lei é justa? tema político (ING) ou jurídico (EUA)?

- descrição exata das decisões que os tribunais tomavam e justificá-las, se possível; a exigência era mais urgente quando os tribunais pareciam estar criando direito novo e politicamente controverso, em lugar de simplesmente aplicar o direito antigo, conforme exigia a teoria jurídica ortodoxa (segundo a qual competia aos juizes apenas aplicar as regras existentes)

■ REALISMO

- john chipman gray

- oliver wendell holmes

- críticos da teoria jurídica ortodoxa

- movimento "realismo legal"

- Jerome Frank, Karl Llewelyn, Wesley Sturges e Morris e Felix Cohen

- teoria ortodoxa falhou = profissional = analítica = apenas regras

- na verdade os juizes tomam as suas decisões de acordo com as suas próprias preferências políticas ou morais e então escolhem um regra jurídica apropriada como uma racionalização

- Os realistas exigiam uma abordagem "científica" que se fixasse naquilo que os juizes fazem e não naquilo que eles dizem, bem como no impacto real que suas decisões têm sobre a comunidade mais ampla

- analisar situações fáticas complexas (EUA)

- pensar taticamente para gerar mudanças sociais através das leis (EUA)

■ SOCIOLOGISMO

- situações fáticas complexas

- Roscoe Pound = teoria sociológica do direito

- instituições jurídicas enquanto processos sociais

- juiz = não como um oráculo de doutrina, mas como um homem que responde a diferentes tipos de estímulos sociais e pessoais

- a teoria do direito sociológica tornou-se o domínio dos sociólogos

■ PROCESSUALISMO

- pensar taticamente para gerar mudanças sociais através das leis

- Myres McDougal, Harold Lasswell, Lon L. Fuller, Henry Hart, Albert Sachs

- importância de se considerar o direito como um instrumento capaz de conduzir a certos objetivos amplos

- questões relativas ao processo judicial, ao perguntarem que soluções melhor promoveriam aqueles objetivos

■ RESULTADOS

- resultado ING e EUA?

- terminou por distorcer os problemas de teoria do direito eliminação daquelas questões relacionadas com princípios morais

- exemplo do fracasso = os juizes sempre seguem regras, mesmo em casos difíceis e controversos, ou algumas vezes eles criam novas regras e as aplicam retroativamente?

- não vêem com clareza o que realmente significa o seguir regras

- casos fáceis = o juiz aplica uma regra preexistente a um novo caso

- casos difíceis = apresentar razões; não cita leis escritas, mas apela para princípios de justiça e política pública

- Isso significa que, em última instância, a Corte está seguindo regras, embora de natureza mais geral e abstrata? Se for assim, de onde provêm essas regras abstratas e o que as torna válidas? Ou isto significa que a Corte está decidindo o caso de acordo com suas próprias crenças morais e políticas?

■ ENTRE JUÍZES E CIDADÃOS

- os juizes detêm um grande poder político e estão preocupados em saber se esse poder é justificado

- até que ponto a justificativa para o poder dos juizes, disponível para os casos fáceis, estende-se também aos casos difíceis

- A questão da justificação tem ramificações importantes, pois afeta não somente a extensão da autoridade judicial, mas remete também à extensão da obrigação moral e política do indivíduo de obedecer à lei criada pelo juiz (contestação de decisões controversas).

- preocupações que em última instância são práticas

■ ENTRE DIREITO E MORAL

- existem controvérsias relativas a princípios morais que subjazem a um problema aparentemente lingüístico, conceitual, analítico, jurídico

- uma decisão judicial é mais equânime quando ela representa a aplicação de padrões estabelecidos, em vez da imposição de novos padrões. Mas eles não têm clareza a respeito do que conta como uma aplicação dos padrões estabelecidos

- A teoria do direito deveria responder a essa preocupação explorando a natureza da argumentação moral, tentando esclarecer o princípio de eqüidade que os críticos têm em mente, para ver se a prática judicial satisfaz realmente esse princípio

- Mas a teoria do direito norte-americano não fez qualquer tentativa desse tipo.

■ SOCIOLOGISMO DE NOVO

- sociólogos Glendon Schubert, C. Herman Pritchett e Stuart Nagel

- Essas questões empíricas parecem relevantes, porque se a origem social ou as lealdades preexistentes determinam a decisão de um juiz, isso sugere que ele não está seguindo regras

- pouca luz sobre as matérias de princípio que inspiraram a questão original

- Os juristas não precisam de provas para mostrar que os juizes divergem e que suas decisões com freqüência refletem sua formação e seu temperamento. Contudo, estão confusos quanto a se isso significa que os juizes divergem no tocante à natureza e ao núcleo dos princípios jurídicos fundamentais ou se isso demonstra que não existem tais princípios.

- os juizes estão tentando seguir regras, da maneira como as encaram

- aqueles que discordam de suas decisões podem, ainda assim, estar certos a respeito da lei

- o fato da divergência deve ser lamentado, aceito como inevitável ou aplaudido como dinâmico?

- A abordagem sociológica eliminou precisamente aqueles aspectos que são relevantes para todos esses temas

■ PÓS-REALISMO

- A corrente instrumental do pós-realismo

- Henry Hart e Sachs

- as questões conceituais a respeito de regras poderiam ser contornadas se o problema fosse colocado da seguinte maneira: como deveriam os juizes chegar às suas decisões a fim de atender da melhor maneira possível os objetivos do processo judicial?

- Porém, sua esperança de que isso evitaria a perplexidade referente às regras revelou-se vã, pois ficou demonstrado ser impossível estabelecer os objetivos do processo judicial sem que esses problemas reaparecessem em um estágio posterior

■ DIREITO E ECONOMIA

- análise econômica do direito

- Podemos argumentar (como fizeram alguns autores) que a lei será economicamente mais eficiente se os juizes forem autorizados a levar em conta o impacto econômico de suas decisões; isso, porém, não responderá à questão de saber se é justo que eles procedam assim, ou se podemos considerar critérios econômicos como parte do direito existente, ou se decisões com base no impacto econômico têm, por essa razão, um maior ou menor peso moral

- Não podemos decidir esse tipo de questão por meio de uma análise que apenas associe meios a fins

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DIREITO, SOCIEDADE E LIBERALISMO

■ CONCLUSÃO?

- conclusão?

- Assim, as diversas correntes da abordagem profissional da teoria do direito fracassaram pela mesma razão subjacente. Elas ignoraram o fato crucial de que os problemas de teoria do direito são, no fundo, problemas relativos a princípios morais e não a estratégias ou fatos jurídicos.

- Enterraram esses problemas ao insistir na abordagem jurídica convencional. Mas, para ser bem-sucedida, a teoria do direito deve trazer à luz esses problemas e enfrentá-los como problemas de teoria moral.

■ PROVA DA CONCLUSÃO

- prova?

- Hart é um filósofo moral; ele possui um instinto para problemas de princípio e uma lucidez maravilhosa para expô-los

- The Concept of Law (O conceito de direito)

- Causation in the Law (A causação no direito)

- Tal como os colegas de Hart na corrente filosófica de Oxford e J. L. Austin em particular, eles utilizaram o estudo da linguagem cotidiana (Semântica ou pragmática?)

- a regra jurídica é compreendida como uma extensão de teorias populares

- explicar o direito mostrando como ele incorpora os juízos morais do homem comum

■ ENTRE DIREITO E MORAL

- preliminar necessária para a avaliação crítica tanto do direito como da moralidade popular

- Enquanto não tivermos clareza sobre que juízo ou prática moral o direito reflete, não poderemos criticá-lo de forma inteligente

- restará ainda perguntar se essa prática ou juízo é sensato, bem fundado ou coerente com outros princípios que o direito alega servir

- Punishment and Responsability (Punição e responsabilidade)

- exemplo desse processo crítico

- É certo que o direito penal visa prevenir crimes, mas, ao perseguir esse propósito, ele deve submeter-se a princípios que podem limitar sua eficiência para alcançar aqueles objetivos.

- Hart aborda esse problema da maneira que descrevi; começa perguntando se esse tipo de defesa reflete alguma tradição moral ou algum objetivo ou política geral da comunidade

■ DISCUSSÃO LIBERAL

- as questões críticas persistem, porque devemos nos perguntar se nossas atitudes convencionais a respeito da responsabilização e punição são realmente relevantes para o direito

- Legal Responsability and Excuses (Responsabilidade legal e escusas)

- Punishment and Elimination of Responsability (Punição e eliminação da responsabilidade)

- "A sociedade humana é uma sociedade de pessoas; e pessoas não vêem a si mesmas ou aos outros meramente como corpos que se deslocam de uma maneira que, por ser às vezes nociva, precisa ser evitada ou alterada. Em vez disso, as pessoas interpretam os movimentos umas das outras como manifestações de intenções..."

- Em outro texto e no mesmo espírito, Hart afirma que, caso abandonasse esse tipo de defesa, o direito trataria as pessoas como meios e não como fins.

- Essas afirmações ligam as doutrinas jurídicas a um amplo espectro de tradições morais.

- Até mesmo um cão, disse Holmes, percebe que existe uma diferença quando alguém o chuta ou quando tropeça nele por descuido.

- O direito penal poderia ser mais eficiente se desconsiderasse essa distinção problemática e encarcerasse homens ou os forçasse a aceitar tratamento sempre que isso parecesse ter probabilidade de reduzir crimes no futuro. Mas isso, como sugere o princípio de Hart, significaria cruzar a linha que separa tratar alguém como um ser humano e como nosso próximo e tratá-lo como um recurso para o benefício de outros.

- Mas devemos reconhecer o compromisso de princípio que essa política implica. Deveríamos tratar um homem contra a sua vontade apenas quando o perigo que ele representa é real e não sempre que calculamos que o tratamento poderá reduzir a ocorrência de crimes, se for adotado.

- de que modo isso poderia orientar nossa abordagem dos casos problemáticos, como os dos psicopatas? De acordo com os padrões convencionais de comportamento, o psicopata tem o controle de si mesmo ou seu caso representa uma situação intermediária, o que explicaria nossa confusão?

■ DIREITO, SOCIEDADE E MORALIDADE

- mostrar que a abordagem da teoria do direito que enfatiza os princípios não pode contentar-se apenas em mostrar as ligações entre a prática jurídica e a prática social, mas deve continuar a examinar e criticar a prática social à luz de padrões independentes de coerência e sentido

- Pode ser útil salientar o valor de uma abordagem desses temas que seja mais filosófica do que aquela que até o momento foi feita pelos juristas do meio acadêmico.

■ LIBERALISMO

- Liberalismo

- Liberdade X Segurança

- a abordagem geral de Hart pode auxiliar. Ela sugere que o argumento em favor da posição liberal deveria enfatizar princípios morais que agem como constrangimentos sobre o direito, em lugar de citar os objetivos conflitantes do direito

- É evidente que pode haver conflitos entre esses princípios e as necessidades práticas, mas estas não são ocasiões para compromissos eqüitativos, mas antes, se os princípios tiverem que ser desonrados, ocasiões para vergonha e pesar.

- o uso de confissões irrefletidas ou prisões preventivas contradiz os princípios morais? Penso que sim, mas cabe à teoria do direito construir as pontes entre a teoria jurídica e a teoria moral que sustentam essa alegação.

- CONSTRUÇÃO DE PONTES? COMO?

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, 2002, Teoria do Direito, p.19-40.

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CRONOGRAMA / PLANEJAMENTO / 2017.1

ENCONTRO 21 ✔
MORAES, J. Jota.
O que é música.
São Paulo: Brasiliense, 1983
p.30-62

ENCONTRO 22 ✔
MORAES, J. Jota.
O que é música.
São Paulo: Brasiliense, 1983
p.63-92

ENCONTRO 23 ✔
MORAES, J. Jota.
O que é música.
São Paulo: Brasiliense, 1983
p.92-105

ENCONTRO 24___Em construção
GHIRALDELLI JR., Paulo.
O que é a filosofia contemporânea?
In. A aventura da filosofia: de Heidegger a Danto
São Paulo: Manole, 2011, Vol.2
p.1-14

ENCONTRO 25___Em construção
GHIRALDELLI JR., Paulo.
A filosofia continental
In. A aventura da filosofia: de Heidegger a Danto
São Paulo: Manole, 2011, Vol.2
p.15-48

ENCONTRO 26___Em construção
GHIRALDELLI JR., Paulo.
A filosofia analítica
In. A aventura da filosofia: de Heidegger a Danto
São Paulo: Manole, 2011, Vol.2
p.49-70

ENCONTRO 27___Em construção
GHIRALDELLI JR., Paulo.
A filosofia da arte
In. A aventura da filosofia: de Heidegger a Danto
São Paulo: Manole, 2011, Vol.2
p.117-138

ENCONTRO 28___08/03/2017 ✔
Início 2017
Planejamento
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Introdução, p.VII-XXI.

ENCONTRO 29___15/03/2017 ✔
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Teoria do direito, p.19-40.

ENCONTRO 30___22/03/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Modelo de regras I, p.41-90.

ENCONTRO 31___29/03/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Modelo de regras II, p.91-145.

ENCONTRO 32___05/04/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Casos difíceis, p.146-224.

ENCONTRO 33___12/04/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Casos constitucionais, p.225-254.

ENCONTRO 34___19/04/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, A justiça e os direitos, p.255-302.

ENCONTRO 35___26/04/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Levando os direitos a sério, p.303-336.

ENCONTRO 36___03/05/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Desobediência civil, p.337-363.

ENCONTRO 37___10/05/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, A discriminação compensatória, p.364-391.

ENCONTRO 38___17/05/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Liberdade e moralismo, p.392-427.

ENCONTRO 39___24/05/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Que direito temos?, p.428-446.

ENCONTRO 40___31/05/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Que direito podem ser controversos?, p.447-464.

ENCONTRO 41___07/06/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Resposta aos críticos, p.465-582.

ENCONTRO 42___14/06/2017
OST, Contar a lei, prólogo.

ENCONTRO 43___21/06/2017
OST, Contar a lei, prólogo.

ENCONTRO 44___28/06/2017
OST, Contar a lei, prólogo.

ENCONTRO 45___05/07/2017
OST, Contar a lei, prólogo.